涉及医疗损害赔偿纠纷的风险代理合同效力判断

——河南开封中院***龙文律师事务所诉刘玉萍***代理合同纠纷案

本案案号：（2014）龙民初字第563号，（2015）汴民终字第840号

案例编写人：河南省尉氏县人***院 靳军伟

来源：人***院报

裁判要旨

涉及医疗损害赔偿纠纷的风险代理合同如果无违反法律、行***规禁止性规定和损害国家利益、社会公共利益等情形，属于有效合同。因不可归责于受托人的事由而解除合同的，委托方仍应按照受托方完成的事务量和与委托人的约定支付报酬。

案 情

2012年12月27日，刘玉萍之女李珂在河南大学***附属I医院（以下简称河大一附院）生产时***，刘玉萍与河大一附院发生医疗纠纷。为此，被告刘玉萍与原告河南龙文律师事务所（以下简称龙文所）签订律师服务协议并约定：龙文所指派赵新印律师，为刘玉萍提供一审法律服务，收费标准为支付律师费2000元，另支付裁判文书标的额的20%。双方签订协议后，龙文所指派律师赵新印代理刘玉萍与河大一附院医疗损害责任纠纷一案。赵新印接受委托后，为其撰写起诉书，并为其质证、鉴定等做出了法律服务。2013年8月14日，刘玉萍以赵新印代理存在过错为由提出解除委托合同的要求。2013年12月19日，法院***河大一附院赔偿刘玉萍、李伟刚各项损失共计276135.25元，原告向被告追要代理服务费未果，遂提起***，要求被告对方支付77225元律师服务费。

***中，经法院委托，开封华大I法医临床***鉴定所于2013年6月15日作出了开华法临***鉴定所{2013}临鉴字第83号鉴定意见书，意见为“河大一附院的诊疗行为存在过错，该过错与李珂***的损害后果间存在因果关系，应承担责任。建议责任参与度为60%”。期间，刘玉萍并未申请重新鉴定。

裁 判

河南省开封市龙亭区人***院经审理认为，根据《律师服务收费管理办法》相关规定，风险代理收费仅适用于涉及财产关系的法律事务，而本案双方约定的法律服务属医疗损害赔偿纠纷，不适用于风险代理。双方签订的适用风险代理收费的律师服务协议违反上述法律规定，应属无效协议。根据合同法规定，无效的合同自始没有法律约束力，因此对龙文所请求支付律师服务费的请求不予支持。宣判后，原告提起上诉。

开封中院经审理认为，本案双方当事人自愿签订律师服务协议，无违反法律、行***规的强制性规定和损害国家利益、社会利益的情形，属于有效合同。委托方应按照受托方完成的事务量和与委托人的约定支付报酬。遂***：撤销一审***，刘玉萍应按照对方完成代理事务工作量60%计算支付给龙文律师事务所律师服务费33136.23元。

评 析

本案争议焦点是，涉及医疗损害赔偿纠纷风险代理合同是否有效以及委托人是否应当向受托人支付报酬。

1.无违反法律禁止性规定以及损害国家利益、社会公共利益等情形的，属于有效合同

合同法第五十二条规定对合同无效情形进行了列举，其中第（五）项规定，违反法律、行***规的强制性规定的合同无效。《***I高人***院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《律师收费管理办法》属于***I部行政规章，并非合同法第五十二条规定的“法律、行***规的强制性规定”，不是直接判断本案代理合同效力的效力性强制规定。《律师收费管理办法》第十一条规定“请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、***赔偿的”不适用于风险代理，是指四级案由的民事案件，即***请求仅为赡养费、抚养费的案件，而本案涉及医疗费、护理费、丧I葬费、***赔偿金等多项费用，如果此类案件一律不适用风险代理，不仅违反合同意思自治原则，而且与国际惯例相悖。因此，涉及医疗损害赔偿纠纷是否适用风险代理，关键根据具体案情，依据合同法第五十二条第（四）项的规定来判断效力，鉴于本案双方当事人自愿签订律师服务协议，无违反法律禁止性规定以及损害国家利益、社会公共利益等情形，属于有效合同。

2.受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬

合同法第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。”本案刘玉萍虽以赵新印代理存在过错为由于2013年8月14日声明解除赵新印律师授权，且刘玉萍丈夫李伟刚随后又与龙文所签订法律援助委托代理协议，由***行政机关指派该所另一律师代理案件，但两份协议并非同一当事人，后签订协议并未就刘玉萍与龙文所之间协议进行变更，不产生解除后果。鉴于刘玉萍在鉴定意见书作出之日起距开庭三个月的时间内，并未申请重新鉴定，视同刘玉萍对鉴定意见无异议。此时，赵新印已完成为刘玉萍代理撰写起诉书、质证、鉴定等法律服务。退一步讲，即使合同因不可归责于受托人的事由而解除，委托方仍应按照受托方完成的事务量和与委托人的约定支付报酬。综上，根据医疗损害赔偿纠纷案件的进程和鉴定意见在其中的重要性，鉴于龙文所专业技能及沟通、注意义务，酌定龙文所完成的委托事务占全部一审代理事务的60%为宜，刘玉萍应按照约定的计费比例向龙文所支付相应的报酬。

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【案情介绍】

粗心大意 唐娃出生

原告李某于2010年7月7日怀孕，后无故流I产，并于A医院行刮I宫术。

2011年6月5日，李某再次怀孕，经查雌性I激I素低，于孕后35天注射黄体I酮，并于孕后13周4天到A医院建档并行BI超检查。BI超示NT值偏高，提示胎儿发育异常，建议进一步检查，但A医院主I治医生认为不需进行进一步检查，李某遵医嘱，未行其他检查。

9月8日，李某到A医院进行产前检查，A医院向其发放了孕期产前检查告知单，贴于门I诊病历手册上，其上有详细的孕期检查项目，其中15-18周唐氏I综合征筛查，筛21-三体，18-三体，神经管畸形，切记勿超18周。同日，李某的超声检查报告单示：胎儿NT略厚，建议进一步检查。

2012年2月21日及26日，李某超声检查报告均示：羊水量偏少。

2012年2月28日，李某入住A医院生一男I婴王宝宝。2012年3月3日，王宝宝出院。

2013年1月8日，李某带王宝宝到北京同仁医院***，经诊断王宝宝系21－三体综合症（唐氏I综合症）患儿。

原告起诉 认为医院存在过错、构成侵权、赔偿损失

2013年4月，李某、王某起诉至当地法院，认为，A医院严重不负责任，李某首I次***无故流I产、孕早期雌激I素偏低、BI超示NT偏高均是法定进行产前诊断的指标，唐氏筛查为产前诊断中***的检查之一，但A医院无视上述指征，未予进行此项筛查导致李某产下一唐氏综I合症患儿，严重***了我们的优生优育权，给我们造成了巨大的损失。故诉至法院，请求判令A医院赔偿50多万元，另外鉴定费及后续费用由A医院承担。

被告医院认为 诊疗行为无过错 不承担责任

被告A医院辩称：我院的诊疗行为没有过错，符合诊疗常规。我院不具备进行唐氏I综合症筛查的资格，李某应到外院进行唐氏I综合症筛查。李某于孕13周首I次产检时，我院已向其告知应于孕15－18周到外院进行唐氏综I合症筛查，除外胎儿畸形，并向其发放了孕期产前检查告知单，贴于门I诊病历手册上，其上有详细的孕期检查项目。孕18周产检时，我院再次向其告知应当进行唐氏I综合症筛查，但李某未按医嘱到外院进行检查。患儿所患“21－三体综合症”是一种由遗传因素所导致的出生缺陷类疾病，即受父母本身遗传基因的影响，属于目前医学尚无法改变的因素，与我院的诊疗行为没有因果关系。故请求驳回原告的***请求。

法院认为 医院存在医疗过失 对后果承担25%责任

法院经审理认为：李某孕期内在A医院进行相应的检查，后生下21－三体综合症患儿王宝宝。根据北京B***鉴定所出具的***鉴定意见书，A医院在对李某的医疗行为中存在医疗过失，其医疗过失与王宝宝出生的后果之间存在部分因果关系，参与度建议为25％。A医院在对李某的诊疗行为中存在过错，该过错一定程度上侵害了李某、王某的知情权、选择权，影响了其***期间是否选择终止***，并***终导致了王宝宝的畸形出生。王宝宝的畸形出生，使李某、王某用于孩子抚养的相关费用相较于正常孩子有所增加，而且孩子的畸形出生势必造成其严重的精神损害，A医院应就其医疗过错行为向李某、王某承担相应的侵权责任。法院考虑到李某正常***所***的医疗费用和王宝宝正常出生所***的医疗费用与A医院医疗过失造成的实际损失难以截然区分，对该医疗费法院参照双方的责任比例系数由双方合理分担。A医院应予赔偿，赔偿比例按25％计算。***终***被告A医院赔偿原告148082元。

【观点】

一、遗传性疾病非医院所致、此类产前诊断不属于医院范畴，医院问题在哪？

1、A医院告知不具体明确，***了原告知情选择权

虽然A医院在李某的门I诊病历手册上贴有孕前检查告知单，告知“15-18周唐氏综合征筛查，筛21-三体，18-三体，神经管畸形，切记勿超18周”，但无特殊说明因A医院无开展唐氏筛查的技术支持，李某应至外院进行检查。由此推断，A医院未按照国家有关规定，书面告知原告应进行唐氏筛查的时间和地点，存在告知方式和内容不够严谨、具体，存在告知义务履行不到位的过失。

根据我国有关规定，孕妇经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断；如未开展产前诊断技术，开展产前检查、助产技术的医疗保健机构在为孕妇进行早I孕检查或产前检查时，发现孕妇和胎儿有异常的，应当进行有关知识的普及，提供咨询服务，并如实告知孕妇或其家属，建议孕妇进行产前诊断。由于缺陷出生的患儿一般均患有***疾病，该疾病并非基于医疗机构的医疗行为产生，而是来自于父母的遗传基因或本身的畸形所致；因此，不同于一般的医疗损害赔偿责任，缺陷出生类医疗损害赔偿责任的成立，在于医疗机构违反了应尽的注意义务，未能履行产前检查或进行产前检查发现异常后，未能履行进一步的告知或诊断义务，***了孕妇获得适当产前保健I服务的合法权益。该产前保健I服务权益不***于选择是否继续***的权利，还有得到医疗机构适当的产前医学意见、产前检查和产前诊断服务的权利。

2、发现问题、未能跟踪，错失发现疾病的机会

李某于9月8日在A医院进行超声检查，报告提示NT略厚。由于NT增厚是染色体异常、多种胎儿畸形及遗传综合症的常见表征，A医院应当对此予以高度重视，但A医院在此后未持续追I踪NT值的情况，不利于21-三体综合症者的早期检测，故存在履行注意义务不到位之处。

违反医疗说明义务与精神损害赔偿

　　我国《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”该条明确肯定了精神损害赔偿请求权。那么，在违反医疗说明义务之情形是否得以请求精神损害赔偿呢？

　　从违法性阻却角度而言，除非符合《侵权责任法》第56条的规定，违反介入性说明义务对患者实施手术等身体上的介入等，其本身就是违法的和有过错的，构成侵害身体权之侵权行为，[25]因此符合《侵权责任法》第22条规定的“侵害他人人身权益”之要件。同时，在损害事实方面，可以肯定的是，若违反介入性说明义务，通常会产生一定的精神损害。原因在于，《侵权责在法》第55条规定的“实施手术、特殊检查、特殊治I疗”，其本身就可能导致一定的精神痛苦或伤害（例如化I疗等）。同时，若因违反介入性说明义务实施手术等使得手术风险等得以现实化，并出现并发I症等损害时，就新出现的生命健康利益受损亦会产生一定的精神痛苦或伤害。与前述物质性赔偿一样，决定此等精神痛苦或伤害的损害事实能否得到精神损害赔偿的关键在于介入性说明义务的违反是否实质性地影响了患者的意思决定。该因果关系的判断，可以采取以上同样的方法。然而，在我国的***实践中，前述各案在肯定该层面的精神损害赔偿时，亦未能对患者的意思决定在因果关系判断层面的作用采取足够的重视。

　　与此同时，由于大多数介入性治I疗等一方面具有一旦实施即不可回复的性状，另一方面此等治I疗的利益或不利益都由患者本人来承受，因此，保障患者的自我决定就具有了重要的意义。[26]也正是在这层意义上，可以说介入性说明义务乃是旨在保障患者在是否接受介入性检查或介入性治I疗问题上具有自我决定之可能，甚至又被称为尊重患者自我决定权的说明义务，其体现的是对患者人格尊严的尊重，即对人的自律性的尊重。该人格尊严相关的利益，即使难以构成“自我决定权”或“人格权”的权利形式，亦当属于《侵权责任法》第2条规定的“人身权益”。[27]故医方违反介入性说明义务的行为，侵害的正是患者的“自我决定”这一人身权益。也就是说，即使***终的手术获得成功，医方仍然有可能因侵害患者的该种人身权益而承担精神损害赔偿责任。日本***I高法院“耶和华见证人”拒绝接受输血I案[28]就明确地表明了这一点。该案中，手术非常成功，手术期患有肝IAI的患者因此延长了5年的生存期，但日本***I高法院还是认为，“因医生怠于上述说明，剥夺了患者是否接受伴有输血可能性的本案手术的意思决定权利”，进而肯定了抚慰金赔偿请求。但前述我国的***判例表明，还未有案件对患者的自我决定这一重大人格利益受不法侵害的损害作出赔偿。

　　当然，无论是治I疗后果上的精神损害，还是“自我决定”人身权益方面的精神损害，依《侵权责任法》第22条的规定，只有构成“严重精神损害”才得以请求精神损害赔偿。特别是侵害“自我决定”人身权益时，是否会出现“严重精神损害”，当根据案情及社会伦I理观念中对“人的自律性”的尊重程度等作出具体判断。

　　违反确保疗I效说明义务的精神损害赔偿，通常并不涉及自我决定的问题，因此通常并无上述侵害“自我决定”人身权益的精神损害赔偿问题。不过，若“向患者说明病情和医疗措施”涉及患者的意思决定或选择时，亦有可能构成此等精神损害赔偿。同时，若违反确保疗I效的说明义务致使患者丧失了治I疗的***I佳时机（如前述案件（9））等，进而使得患者的生命健康利益受损时，亦同样可以请求治I疗后果上的精神损害赔偿。

　　此外，医方的说明义务外在表现为使患者获得病情、治I疗措施或者介入性检查等方面的医学信息，就患者来说，亦可能构成所谓的“知情权”。实践中亦有案件明确表明，违反医疗说明义务所侵害的是患者的“知情权”，如前述案件（10）。但能否以侵害“知情权”为由，而不是以侵害“自我决定”人格利益为由，要求医方承担精神损害赔偿责任？若***是肯定的，则确保疗I效说明义务的违反，即使只是得到相关的信息而不涉及患者的意思决定或选择的情形，亦可能要求精神损害赔偿。但此处的知情权本身是否得以构成《侵权责任法》保护的权益范畴以及该法第22条意义上的“人身权益”，有待商榷。笔者认为不宜以侵害知情权为由要求医方承担精神损害赔偿责任。

　　精神损害赔偿金额的具体算定与其他人身侵权的精神损害赔偿并无本质不同。在《侵权责任法》对此没有作出明确规定的情况下，应当可以参照***I高人***院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》***0条，通过考量原被告双方的具体情形以及与此相关的医疗行为的内容来确定违反医疗说明义务时的精神损害赔偿数额。从日本的相关裁判实践经验来看_医方违反说明义务的精神损害赔偿数额的确定通常需要考虑以下几方面的具体因素。[29]

　　首先，以下因素主要在增加精神损害赔偿数额方面发挥作用：(1)患者的受害状况（包括后遗症）；(2)预期其状况很难得到改善；(3)患者的年龄、性别、婚否；(4)被剥夺选择的机会；(5)患者及其家属的愤怒和对医疗的不信任感；(6)患者的期待；(7)被辜负了信赖；(8)医方所做的宣传。其中，***者为日本***书中言及的常见考量因素。

　　其次，以下因素主要在减少精神损害赔偿数额方面发挥作用：(1)患者的个体因素、病史；(2)治I疗的必要性；(3)患者所采取应对措施的不合理性；(4)被告为了延长患者寿命所做的努力；(5)医方实施医疗行为的过程以及其对患者及其亲属采取的措施等；(6)对***终结果的影响甚微；(7)所采取措施的不确定性。其中，前两项因素在日本相关***书中常被言及。

　　***，以下因素既有可能在增加精神损害赔偿数额方面发挥作用，也有可能在减少精神损害赔偿数额方面发挥作用：(1)笼统概括的“诸般情事”或“各种情节”等；(2)事故出现的缘由、表现样态等；(3)被告所违反义务的内容及其程度；(4)案件的特殊性；(5)所遭受损害为精神性的损害；(6)患者是否拒绝接受治I疗及其拒绝程度。其中，***项因素在日本相关***书中常被言及。

　　由于我国***实践中对于医方违反说明义务，特别是在侵害患者自我决定方面的赔偿问题尚未予以充分的认识，日本裁判实践中的上述经验也就具有了重要的参考意义。